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21、保证合同的形式。关于保证合同的形式，《担保法》第13条要求保证合同采取书面形式。实务中认为：（1）保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；（2）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身分签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身分签字或者盖章的，视为保证合同成立。例20：甲向乙借款24万元，丙丁在甲乙的借款合同的保证人栏内分别签名。合同也未约定保证方式。借款期届满，甲无力偿还债务。下列论述中，正确的有哪些？ 
A、乙应首先起诉甲，丙、丁享有先诉抗辩权 
B、 乙有权不起诉甲，而直接起诉丙、丁 
C、丙、丁对24万元的保证债务承担按份责任 
D、丙、丁对24万元的保证债务承担连带责任
答案：BD 

22、保证责任的方式。保证责任的方式包括一般保证与连带保证。在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权。例21：甲乙之间订有买卖合同，约定价款于1999年3月1日支付，丙为担保甲乙之间的买卖合同价款的支付与甲订立了保证合同，但并没有约定保证的方式，买卖合同到期后，乙无清偿能力，过了半个月，甲请求丙承担保证责任。下列哪项观点正确（ ）
A、　丙得以先诉抗辩权对抗甲的请求权
B、　丙得以保证期间届满为由而拒绝履行保证责任
C、　丙应向甲承担保证责任，后取得对乙的求偿权
D、　丙得以保证合同的诉讼时效的经过拒绝履行保证责任
答案：C 

23、保证与物保。对同一债务既有保证，又有第三人提供的物保的，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围有约定的，依其约定。没有约定或者约定不明的，担保人对全部债权承担担保责任，担保人承担全部担保责任后，既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。如果物的担保合同被确认无效，被撤销或者担保物因不可抗力灭失而没有代位物，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。债权人放弃担保物权，或者在主合同已经期满后，怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者灭失的，保证人在债权人放弃利益的范围内减轻或者免除担保责任。

24、保证人对债权人的权利。保证人对债权人不享有请求给付的权利。其权利主要为抗辩权和抵销权。保证人可主张债务人对债权人的抗辩权，该抗辩权包括，权利未发生的抗辩权，权利已消灭的抗辩权，拒绝履行的抗辩权。保证人可主张自己的抗辩权，一般指先诉抗辩权。保证人还享有基于一般债务人地位而享有的权利。例22：甲企业为乙企业对丙企业的债务提供保证担保，现丙企业将其债权转让给丁企业，甲企业是否仍承担保证责任？（　 ）
A、甲企业一般应承担保证责任，除非事先约定丙企业转让债权的不承担保证责任
B、甲企业应承担保证责任，不存在任何抗辩事由
C、甲企业一般不承担保证责任，必须经过其事先同意后才承担保证责任
D、甲企业一般不承担保证责任，必须经过其事后追认后才承担保证责任 
答案：B 

25、保证人的求偿权。保证人承担保证责任后，向主债务人享有请求偿还的权利。其实际清偿额大于主债权的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。保证人求偿权适用两年的诉讼时效，从保证人承担保证责任完毕之日起算。在共同保证的情况下，承担保证责任的保证人还可以要求其他保证人承担其应当承担的份额。保证人承担保证责任后，债务人破产的，债权人未申报债权的，保证人可参加破产财产分配，预先行使追偿权。例23：甲欠乙货款30万元，丙丁为保证人，未约定各自的担保范围。因甲到期无力向乙还款，丙承担了30万元的保证责任。丙承担保证责任后的求偿权，下列表述正确的是（　 ）。 
A、丙可向甲请求偿还30万元 
B、丙可向丁请求偿还30万元 
C、丙只能向甲、丁分别请求偿还15万元 
D、丙最多只能向丁请求偿还15万元
答案：AD 

26、定金。应明确定金的概念。应明确定金的成立要件。它以主合同的成立要件为前提，必须写上定金字样，必须实际交付，不得超过合同金额的20％，超过部分视为预付款。对于定金的性质，当事人可以约定，如果未约定的，即视为违约定金。在同一合同中，既有定金条款，又有违约金条款的，只能由非违约方选择适用，不能同时并用。例24：甲与乙订立了一买卖合同，价款100万元，甲要求乙向其支付15万元定金，同时约定，任何一方违约，应支付对方10％的违约金。因甲不能履行合同，引起违约，乙向甲要求返还数额最多应为：
 A、30万元　　 B、25万元　　　 C、10万元　　　　D、40万元
答案：A 

27、债权让与。债权让与具有非要式性，无因性，债权让与行为是处分行为，债权让与须由让与人与受让人达成债权转让协议，但该协议应保证存在有效的债权。让与的债权具有可让与性。债权让与协议经让与人与受让人同意而生效。在债权让与中，债权人负有通知债务人的义务，如果债权人未通知的，该转让对债务人不发生效力。债权让与通知也存在一些例外情况：一是证券化债权让与不以通知债务人为要件，如无记名债券、火车票、电影票等不以通知债务人为要件；二是特殊债权的移转必须办理登记手续，如电话使用权的过户；三是当事人之间特别约定的债权的债权让与必须经债务人同意。债权让与具有内部效力和外部效力。在内部效力方面，主债权转移，从权利随之转移。让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一些情况，让与人应对其让与的债权负瑕疵担保义务。在外部效力方面，债权让与不得损害债权人现存利益，不得增加债务人负担。债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，而通知不得迟于债务履行期。债务人受领通知后，即使让与并未发生或者让与无效，债务人已向第三人所为的履行仍然有效，免除债务人的其他义务。债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人的抗辩可以对受让人主张，这种抗辩包括合同不成立以及无效的抗辩，履行期尚未届至的抗辩，合同已消灭的抗辩，被让与债权已过诉讼时效的抗辩等。此外，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以主张抵销权。 

28、债务承担。应掌握债务承担的概念和性质。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。债务承担的条件须要求存在有效的债务，债务具有可转移性，达成债务承担的协议外，还应取得债权人同意。债权人同意是债务承担的生效要件。对于须办理登记的债权，其债务承担协议的生效，也应办理登记。债务承担的法律效力表现为：（1）第三人作为债务人法律地位的产生，在免责的债务承担中，第三人取代原债务人，原债务人脱离债务关系。原债务人对第三人的偿还能力并不负担保义务。在并存的债务承担中，债务人同第三人一起对债权人承担连带责任。（2）抗辩权随之转移。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（3）从债务一并随之转移。但从债务专属于原债务人自身的除外。保证债务不随主债务转移而转移，除非保证人同意。

29、债的概括承受。即债的一方将其债权债务一并转移给第三人，包括合同承受和企业合并。在合同承受的情况下，应经对方当事人同意，其合同权利义务才能发生转移。例25：甲公司与乙公司签订一份食用油买卖合同，现甲公司拟将其全部权利义务转让给丙公司。则下列说法不正确的是：（　　）　 
A须经乙公司同意方可进行。　 
B丙公司有权取得非专属于甲公司的、与主债务有关的从权利。　 
C甲公司对乙公司仍须承担连带责任。　 
D丙公司有权主张甲公司对乙公司的抗辩。
答案：C 

30、抵销。抵销分为约定抵销和法定抵销。应特别掌握法定抵销的条件，即当事人双方互负债务，互享债权，双方互负债务的标的物种类、品质相同，必须是自动债权已届清偿期，必须是非依债的性质不能抵销。抵销为单独行为，抵销权为形成权，因此，抵销的意思表示不得附条件和期限。抵销的效力除消灭当事人之间的主债外，其从债也随之消灭。
例26：有关法定抵销权，下列表述正确的是(　 )。 
A、抵销权为请求权，满足法定抵销的条件即可 
B、抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可 
C、抵销权为形成权，不得附条件和附期限 
D、抵销权为形成权，可附条件和附期限
答案：BC 

31、提存。应明确提存是因为债权人的原因而导致的使债消灭的一种方式。提存的标的以适于提存者为限。提存的效力表现为，自提存之日起提存物的所有权、风险、孳息都转由债权人享有或承担。债权人自提存之日起五年内不行使取回权的，提存物扣除提存费用后归国家所有。例27：债务人将该债的标的物提存以后，则 
A、标的物的所有权转移给债权人　　　 
B、标的物灭失的风险转移给债权人 
C、标的物所产生的孳息转移给债权人　　　 
D、标的物的保管费用转由债权人承担
答案：ABCD 

32、合同分类。应掌握单务合同与双务合同，有偿合同与无偿合同，要式合同与不要式合同，诺成合同与实践合同，有名合同与无名合同的区分标准、区分意义及法律适用。例28：下列那些合同既是有偿合同又是要式合同（　）。
A、房屋买卖合同
B、技术转让合同
C、保证合同
D、借用合同
答案：AB 

33、涉他合同。包括利他合同和负担合同。在涉他合同中，第三人不为合同当事人，不受合同约束。例29：下列属于涉他合同的是（　）
A、 赠与合同
B、人寿保险合同
C、 委托合同
D、 居间合同
答案：B 

34、格式合同。应注意格式合同不可排除法定条款的效力。格式合同提供人对免责条款负有提示和说明义务。格式合同中的非格式条款具有优先效力。当当事人对格式条款的理解发生争议时，应作有利于相对人的解释。例30：在何种情形下，格式条款无效？（　 ） 
A．提供格式条款方免除其责任 
B．提供格式条款方加重对方责任 
C．提供格式条款方排除对方主要权利 
D．对格式条款的理解发生争议
答案：ABCD 

35、要约。应掌握要约的要件。要约须由要约人向相对人作出意思表示，要约没有相对人的一般视为要约邀请，但也有例外，如商业广告符合要约条件的，视为要约；标有价格标签的商品陈列等视为要约。要约须表明受相对人承诺的拘束的意思（删“表示”）。要约必须包含合同的必要要素，否则不构成要约。应注意要约与要约邀请的区别。要约邀请对要约人不具有拘束力。要约使要约人在要约约定的期限内受其拘束。要约可以撤回，要约的撤销受到两项限制：一是要约表明是不可撤销的要约的或确定了承诺期限的；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，已为订立合同作了相应准备的。要约对受要约人没有约束力。 

36、承诺。应掌握承诺的要件。承诺由受要约人向要约人作出；承诺须与要约的内容相一致；承诺须于承诺期内或合理期内作出，否则视为新要约。承诺到达要约人时生效。承诺的生效时间一般为合同的成立时间，但例外的是，书面合同自当事人双方完成签字盖章的时间为合同成立的时间。采用合同书形式订立合同的，在签字盖章前当事人一方已经受领相对人主要给付的，合同可成立。信件、数据电文等形式的合同，当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。迟发迟到的承诺被视为新要约。未迟发而迟到的承诺，要约人负有通知的义务，否则，承诺有效，合同成立。承诺可以撤回，但不得撤销。 

37、招标、投标。招标为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。建设工程合同、成套设备采购、四荒土地的承包、土地使用权的出让、公共机关的采购一般应采用招标投标的方式。招标分为定向招标和不定向招标。
例31：甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。乙公司在接到标书后制作了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。上述各行为中哪一行为属于合同要约？（　　 ）。
Ａ．甲向乙发出招标书Ｂ．乙向甲发出投标书Ｃ．甲对所有标书进行决标Ｄ．甲向乙发出中标通知书
答案：B 

38、拍卖。拍卖公告为要约邀请，竞买表示为要约，拍定为承诺。拍卖无保留价的，拍定有效；拍卖有保留价的，竞买人最高报价低于该保留价的，最高报价不发生卖定的法律效力。例32：竞买人以报价方式向拍卖人所作的竞买的意思表示，在法律性质上属于（　）。 
A.要约邀请　　　　　　　　　　B.要约 C.对拍卖人拍卖公告的承诺　　　D.订立合同的确认
答案：B 

39、合同成立时间。要式合同成立时间为完成特定手续的时间，不要式合同以承诺生效的时间为合同成立时间，电子合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该系统的时间为成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的时间为合同成立时间。例33：甲公司传真告知乙公司：有上等红富士苹果25吨，每公斤３元，其他条款如旧例，请于五日内答复我方。乙公司当日即发出信函（邮戳日为当日）：完全同意你方提出的条件。但因邮局投递原因，该信函比规定时间晚到三日，于第六日到达甲公司。甲公司未表态。后履行期届至，甲公司不履行义务。则：（　　 ） 
A．甲公司有权不履行，因合同尚未成立； 
B．甲公司若不履行，须承担缔约过失责任； 
C．乙公司的传真为新要约； 
D．乙公司的承诺已生效。
答案：D

40、合同内容。应明确《合同法》第12条规定为合同的一般条款，不为合同的主要条款。合同的主要条款是合同的必备条款，缺少该条款，合同就不能成立。合同的主要条款由合同的类型和性质决定，还可以由当事人的约定产生。
例34：甲与乙签订一份买卖合同，买卖标的为农机，未确定具体内容，价格为300万元，交货期限为6月5日以前。后因交货时双方对合同内容发生争议而引起纠纷。下列表述正确的是（　 ）。 
A、合同已成立，但未生效 
B、合同既未成立，又未生效 
C、合同已成立，当事人协商补充合同内容的，合同生效 
D、合同未成立，当事人协商补充合同内容的，为新合同
答案：BD 

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